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Segundo o advogado criminalista baiano, Paulo Kalil, há mais de 60 [sessenta] dias o mundo testemunha uma situação que, embora não seja inédita, é tão rara que a última notícia de uma pandemia de dimensões mundiais ocorreu há mais de 100 anos atrás, quando do acometimento mundial da chamada gripe espanhola. Nesse momento em particular, presenciamos normalmente – em todas as partes do mundo – um esforço conjunto entre os poderes e entre os chefes destes poderes nos seus diversos graus, com um objetivo comum que é o de preservar vidas e ultrapassar essa epidemia global com o mínimo de prejuízos possíveis, sejam esses prejuízos financeiros e/ou prejuízos manifestado em vidas humanas. Sendo tais quais, irreparáveis. No meio de toda essa situação crítica, vivenciamos no Brasil uma situação peculiar, onde os poderes estão se desentendendo e o Presidente da República vem sendo constantemente acusado de estar praticando ato tidos como crime – tanto de responsabilidade como crimes comuns. Recentemente o Procurador Geral da República, Augusto Aras, solicitou autorização ao Supremo Tribunal Federal para investigar supostos ilícitos atribuídos a pessoa do Presidente da República; porém, em verdade, tal autorização, em termos legais, não seria necessária e nem tampouco seria atribuição exclusiva da Procuradoria Geral de Justiça. A bem da verdade, a inauguração de procedimento investigatório contra o Presidente da República, assim como a todos os demais detentores de foro por prerrogativa de função, estaria dentro da seara da obrigatoriedade, cabendo, até mesmo, a autoridade policial competente a função de instaurar o inquérito policial, de ofício, sempre que chegue ao seu conhecimento a noticia de cometimento de crime por tais autoridades.

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Doutrinariamente, entendemos que o direito surge a partir de fontes, ou seja, seriam as fontes as origens do direito. Assim, considerando-se que fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa, a fonte do Direito seria aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Estas fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Importante fazer essa introdução para tratar do assunto porque, efetivamente, dois princípios importantes são aplicados a Ação Penal e ao Inquérito Policial, que são, respectivamente, o Princípio da Obrigatoriedade e o Princípio da Indisponibilidade. Conceitualmente o princípio da obrigatoriedade é aquele que obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de crime que se apure mediante ação penal pública.

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Regra geral, os crimes se processam mediante ação penal pública incondicionada, motivo pelo qual o inquérito policial deverá ser instaurado de ofício por força do princípio da obrigatoriedade, ou seja, caso o delegado de polícia tome conhecimento do fato delituoso a partir de suas atividades rotineiras (p.ex. notícia veiculada na imprensa, registro de ocorrência, etc.) surge o dever de instaurar o inquérito policial, independentemente de provocação, nos termos do art. 5º, I, do Código de Processo Penal, e, portanto, não está na seara da sua discricionariedade a decisão se o fato será investigado ou não.

OS CRIMES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E OS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E INDISPONIBILIDADE:

* A instauração do procedimento investigatório é obrigatório, sem que haja necessidade de solicitar a autorização judicial para este fim, ficando o poder judiciário incumbido de supervisionar o procedimento investigatório, garantida, em todos os casos, necessário expressa autorização judicial para diligências “sob reserva de jurisdição”. Nesse aspecto, será exigida autorização judicial para determinar interceptações telefônicas, quebra de sigilo bancário, dentre outras. Inicialmente, importante ressaltar que, regra geral, os crimes se processam mediante ação penal pública incondicionada, motivo pelo qual o inquérito policial poderá ser instaurado de ofício por força do princípio da obrigatoriedade, estendendo-se tal princípio à fase investigatória.

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* Logo, caso o delegado de polícia tome conhecimento do fato delituoso a partir de suas atividades rotineiras [p.ex. notícia veiculada na imprensa, registro de ocorrência, etc.] surge o dever de instaurar o inquérito policial, independentemente de provocação, nos termos do art. 5º, I, do Código de Processo Penal. Assim, exigir que a autoridade policial, ou mesmo o Ministério Público submetam ao judiciário um pedido de autorização para seria um contrassenso; ou melhor, seria uma exigência que contraria frontalmente nosso sistema legal. Até porque, mesmo em se tratando de autoridade beneficiada pelo foro por prerrogativa de função, somente dispõe de tal prerrogativa no curso de processo judicial, isto porque, tal prerrogativa prevê tão somente, que aos seus detentores é garantido o direito de ser julgado pelo juízo competente, mas a lei, nada fala acerca de prerrogativa para que o procedimento investigatório tenha que ser conduzido somente mediante autorização judicial.

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* Em entrevista recente, o Procurador Geral da República, Augusto Aras, disse que, “ao final da investigação, poderia até não oferecer denúncia”. Pode sim, é fato, mas essa decisão não estaria ao seu mero alvedrio, sob pena de estar incidindo no Artigo 40 da Lei 1.079, esta que define os crimes de responsabilidade, quando este, por exemplo, recusar-se a prática de ato que lhe incumba. Isto porque, a atuação do Ministério Público nas ações penais está regido, entre outros, além do já comentado princípio da obrigatoriedade, também o está pelo princípio da indisponibilidade. Pelo princípio da obrigatoriedade, constatada a existência de crime no decurso da investigação policial, não pode, o membro do Ministério Público, se esquivar da obrigação de oferecer a denúncia e dar inicio a persecução penal, promovendo-se o arquivamento quando entender pertinente, procedimento que adotava o chamado sistema misto. Porém, a alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.964/2019 [Lei de Abuso de Autoridade] modificou significativamente a dinâmica do arquivamento quando excluiu do órgão judicial esse controle a respeito da deliberação ministerial de arquivamento do inquérito policial. Pela nova sistemática, o representante do Ministério Público emite manifestação pelo arquivamento, comunica formalmente a vítima e investigados, quando existentes, advertindo expressamente da possibilidade recursal em 30 dias [prazo que se conta da respectiva intimação e não da juntada ao autos, na linha do art. 798, do CPP].

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* Efetivadas as comunicações formais, ausente pedido voluntário de revisão da vítima [ou seu representante], investigado ou autoridade investigadora, devidamente certificado o prazo, sobem os autos para homologação do arquivamento pelo órgão competente da Instituição do Ministério Público que pode confirmar ou divergir, total ou parcialmente, caso em que será designado novo membro do Ministério Público para o exercício da ação penal. Vale ressaltar que, ao menos até deliberação plenária do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, a modificação imposta pela Lei n. 13.964/2019 teve eficácia suspensa por decisão liminar do Min. Luiz Fux, em sede de Medida Cautelar na ADI 6299/2019, proferida na data de 22 de janeiro de 2020, subentendendo-se que a dinâmica anterior continua vigente. Mas mesmo assim, quando o arquivamento é feito a requerimento do Procurador Geral deve ser arquivado, haja vista que o entendimento é no sentido de que não cabe ao judiciário questionar as razões que levaram o Ministério Público, na qualidade de dominus litis; ou seja, o titular da ação penal, a representar pelo arquivamento.

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* A princípio, o artigo 28 do CPP não traz quaisquer motivos. Sendo assim, devemos partir do seguinte raciocínio: para que a denúncia seja recebida e, em consequência, o regular exercício da ação penal são necessários estarem presentes os requisitos do artigo 41 do CPP, e ausentes os do artigo 395; bem como, os do artigo 397 ambos do CPP. O que leva a concluir que sempre que estiver presente algum requisito dos artigos 395 ou 397 do CPP, a ação penal não é possível e, em consequência, as investigações também não. Deste modo, deve o inquérito policial ser arquivado. Porém, importante ressaltar que o arquivamento de inquérito policial quando neste encontram-se os requisitos para o oferecimento da denuncia e, consequentemente o início da persecução penal, resulta necessariamente em violação aum dever funcional, deixando o Procurador Geral de Justiça passível de um processo de impeachment, que, conforme art. 41 da Lei 1.079/50, permite a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República pelos crimes de responsabilidade que cometerem.

DECLARAÇÕES PÚBLICAS DO ADVOGADO PAULO KALIL SOBRE O CASO:

“Não existe uma opção do PGR em denunciar ou não o Presidente, caso a investigação, ao final, constate que existe indícios da existência do crime e de que o Presidente, ou qualquer outra pessoa, pode ter sido o autor do fato, a denúncia é obrigatória, até pelo princípio da obrigatoriedade; não é uma faculdade.”

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“Eu penso, inclusive, que as noticias que vem sendo veiculadas, de que o PGR pretende não denunciar o presidente, mesmo sem que a investigação tenha sido finalizada e até mesmo a possibilidade de que o presidente venha a indicar o Procurador Geral para ser ministro do STF, impõe a que ele de declare impedido de atuar no processo.”

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“Existem duas situações que obstam a atuação dos juízes e dos Promotores [e procuradores] em um processo: o impedimento e a suspeição. O Art. 257 do Código de Processo Penal prevê que ao membro do Ministério Público, aplica-se, no que couber, as causas de impedimento ou suspeição relativas aos magistrados. Ou seja, se houver qualquer interesse pessoal do membro do Ministério Público, este não pode atuar. E nesse caso, diante de todas as noticias veiculadas na mídia, o Procurador Geral de Justiça é claramente suspeito de atuar porque tem nítido interesse no resultado do processo favorável ao Presidente.”

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“Se estiverem presentes os requisitos legais para o oferecimento da denuncia, essa deve ser obrigatoriamente oferecida”.

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“O arquivamento, ao meu ver, ainda depende da autorização judicial. Embora exista uma modificação legislativa promovida pela Lei de Abuso de Autoridade, Lei n. 13.964/2019, essa alteração teve sua eficácia suspensa por decisão liminar do Min. Luiz Fux, em sede de Medida Cautelar na ADI 6299/2019, subentendendo-se que a dinâmica anterior continua vigente.”

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“No caso do não oferecimento da denúncia, quando esta é obrigatória, ou o arquivamento indevido do procedimento investigatório pode levar ao Impeachment do Procurador Geral por crime de responsabilidade, porque poderá estar incidindo no Artigo 40 da Lei 1.079, lei que define os crimes de responsabilidade, quando este, por exemplo, recusar-se a prática de ato que lhe incumba. Isto porque, a atuação do Ministério Público nas ações penais está regido, entre outros, além do já comentado princípio da obrigatoriedade, também o está pelo princípio da indisponibilidade.”

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“Lembrando que o art. 41 da Lei 1.079/50, permite a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem. O que daria início a um processo de impeachment do PGR.”